【案情简介】

　　1998年3月，辣妹子公司对“辣妹子”商标申请注册，并被准予注册，

　　2006年5月，马晓玲对“芙蓉辣妹子”申请注册商标，并且也被核准注册，

　　2010年3月，辣妹子公司向商标评审委员会提出撤销“芙蓉辣妹子”商标的注册申请，

　　2011年9月，商标评审委员会认为，“芙蓉辣妹子” 整地包含了“辣妹子”的文字，“辣妹子”均为两商标的主要识别部分，故作出撤销“芙蓉辣妹子”商标的裁定，马晓玲提起行政诉讼。

　　2012年3月，北京市第一中院认为，“芙蓉辣妹子”完全包含“辣妹子”，且芙蓉是湖南省长沙市区级行政区划名称，二者应当判定为近似商标，支持了商标评审委员会的裁定。

　　2012年7月，北京市高级人民法院判决依法驳回了上诉人马晓玲诉国家商标评审委员会和第三人辣妹子食品股份有限公司商标行政诉讼案件的上诉请求，即维持了商标评审委员会关于撤销“芙蓉辣妹子”商标的裁定。

　　【智术说案】

　　本案是很典型的一起因商标近似而被撤销注册申请的案件，近年来，因商标近似而导致的争议案件层出不穷，如“捷跑”与“捷豹”的商标近似争议案、“周大福”与“周大金”商标近似争议，地板行业“科隆世家”因与 “新科隆”近似而被撤销，在这些案件中，主要争议焦点都是两商标是否构成近似商标。

　　关于商标近似的判断，早有学者专家从法理、法律等角度详尽论述过，也有不少同行根据自身的经验探讨过，在此不作赘述。我主要从实务的角度，即根据目前司法的实际审判思路及论理来阐释关于商标近似的判断。

　　通过研究法院的判决书，发现目前法院认定构成近似商标的思路如下：

　　首先，是否违反《商标法》第二十八条。根据该条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。如该案中，将争议商标“芙蓉辣妹子”与引证商标“辣妹子”对比。

　　其次，是否违反《商标法》第三十一条。根据该条规定，申请注册商标，不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，法院认为根据辣妹子公司提交的证据，可以证明其商标“辣妹子”在“芙蓉辣妹子”出现之前就已经具有一定影响力，马晓玲仍在类似商品上申请注册与之近似的争议商标，应当认定为恶意抢注。

　　值得一提的是，虽然法院的判决基本是以法条为先，但并不拘泥于法条，而是更多的考虑其立法原意，如“红狮犸及图”商标争议案中，北京一中院经审理后认为，“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的争议商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。“狮犸”与“狮马”虽然读音相同，字形近似，但争议商标图形部分显着性较强，其与引证商标整体视觉效果存在较大差异。”

　　又如本案中，最后北京高级人民法院判决书中认为,“判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准，虽然“芙蓉辣妹子”与“辣妹子”组成读音不同，但前者完整包含了后者，并未形成明显区别的含义，二者使用在相类似的商品上，相关公众施以一般注意力容易认为二者所标识的商品来源主体存在特定联系，造成混淆、误认，…”

　　通过以上的分析，从中我们可以看出，目前法院在审理商标近似案件时，不仅充分从商标的音、形、意等综合考量，还会考虑双方各自的知名度，如在历时四年之久的“九鹿·王”商标争议案中，北京高院认为，“在商标近似的判断中，标识近似与商标近似是不同的，标识近似仅指两商标图样本身相近，而商标近似不仅包括商标标识的近似，还包括因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成公众的混淆和误认。由于双方对各自商标的使用，使得两商标各自均有一定知名度，且引证商标主要使用在羊绒衫等商品上，而争议商标主要使用在男装、裤子商品上，两者在商品、消费群体、销售渠道上有一定差别，相关公众可以将两者区分开，不足以造成混淆、误认，故两者不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。”

　　钻研法理、学习法条是解决法律问题的基石，研究法院的判决理由则是我们进行实务操作的指向标，只有充分了解目前法院的审理实际，才能真正为当事人提供最恰当最有用的建议。如本案中，通过研习法律、法理及先例，充分准备材料，维护了我们当事人辣妹子公司的权利，该案的胜诉，对于辣妹子食品股份有限公司来说意义重大，这是该公司首次通过行政途径维护其品牌的重要举措，对于该公司品牌的保护及驰名商标的申请均具有重大意义。