江苏省常州市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2018)苏04民终1056号

　　上诉人(原审被告)：广东品胜电子股份有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区横岗镇六约牛始埔村金塘工业区勤富一街9号，统一社会信用代码×××52R。

　　法定代表人：赵武，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：王巍崛，该公司法务。

　　被上诉人(原审原告)：捷成华视网聚(常州)文化传媒有限公司，住所地江苏省常州市武进经济开发区祥云路6号,统一社会信用代码×××2XU。

　　法定代表人：陈同刚，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：王自美，湖南智术律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：陆刚，湖南智术律师事务所律师。

　　上诉人广东品胜电子股份有限公司(以下简称品胜公司)因与被上诉人捷成华视网聚(常州)文化传媒有限公司(以下简称捷成华视公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2017)苏0412民初5535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　品胜公司上诉请求：请求二审依法改判上诉人不承担任何赔偿责任;一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一般公众通过上诉人运营的客户端“PisenCloud”是不可能在个人选定的时间和地点直接播放涉案作品的。上诉人在一审向法院提交的公证书影像已经表明，用户只有在购买硬盘设备(追剧云路由WMP002N，云盘WMN013N)后才能通过“PisenCloud”APP在线播放电视剧，而“追剧云路由”是由北京智享科技有限公司(以下简称智享公司)开发，PisenCloud软件播放的影片也是通过“追剧云路由”，由该公司提供。上诉人虽然生产和销售该设备，但并不知该设备的功能，因此，上诉人没有侵权。二、民事诉讼法及其司法解释规定，案件处理结果同第三人有法律上的利害关系的，由人民法院通知其参加诉讼。本案中，上诉人是否涉及侵权，只有在第三人智享公司参加诉讼后才能查清。上诉人在一审已经向法院申请追加该公司为本案第三人，但一审法院在第三人未出庭的情况下作出判决，所认定的侵权事实是不清的;三、被上诉人并没有因上诉人而遭受任何实际损失，上诉人也没有实际作出侵权行为并取得任何收益，根据著作权法的相关规定，此种行为的民事责任为停止侵害、消除影响。上诉人认为一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用20,000元是不合理、不合法的。综上，请求二审维护上诉人合法权益。

　　捷成华视公司辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判赔金额恰当，请求维持原判决。本案的侵权人系上诉人，并非第三方。首先，被上诉人在一审中提交了(2017)湘长宁证字第999号公证书，证明涉案“PisenCloud”软件系上诉人开发运营，该公证过程中，下载涉案软件后，在涉案软件中直接搜索涉案作品，点击可直接播放，并未显示涉案作品由第三方北京智享科技有限公司提供。同时播放涉案影片也无需购买硬盘设备，并不存在上诉人所称的用户只有在购买硬盘设备(追剧云路由WMP002N，云盘WMN013N)后，才能通过“PisenCloud”APP在线播放电视剧。因此，上诉人称与第三方智享公司合作“追剧云路由”硬件设备与本案无关联。其次，根据上诉人的陈述，“追剧云路由”硬件设备是由上诉人生产并进行销售，故不管上诉人是直接通过涉案软件播放涉案影片，还是通过“追剧云路由”设备下载APP后进行播放，均属于上诉人侵权。因此，本案不应追加智享公司为第三人。

　　捷成华视公司向一审法院起诉请求：判令品胜公司立即停止传播电视剧《激战》，并赔偿其经济损失以及制止侵权的合理费用50,000元。

　　一审法院认定事实：一、涉案电视剧权属及授权情况。涉案电视剧《激战》片尾注明作品的所有版权归属龙盟影视传媒(上海)有限责任公司和无锡慈嘉影视有限公司。2015年10月8日，龙盟影视传媒(上海)有限责任公司出具授权书，将涉案电视剧的独占性信息网络传播权(包含可转授权及维权权利)永久授权给无锡慈嘉影视有限公司。同日，经无锡慈嘉影视有限公司授权，华视网聚(常州)文化传媒有限公司获得涉案电视剧在全球范围内的独占专有的信息网络传播权及相应的分许可权和维权权利，授权期限自协议签署之日至首轮卫视首集首播之日起满柒年。另，2016年3月14日，常州市武进区市场监督管理局出具《公司准予变更登记通知书》，华视网聚(常州)文化传媒有限公司变更为捷成华视网聚(常州)文化传媒有限公司。二、品胜公司使用涉案作品情况。2016年12月22日，捷成华视公司向湖南省宁乡县公证处申请办理保全证据公证，公证处出具(2017)湘长宁证字第999号公证书。该公证书显示公证人员根据申请人的申请，于2016年12月22日在公证处现场监督了申请人的委托代理人杨超慧使用自带的经过清洁检查的摄像机摄制的全过程，杨超慧使用自带的华为手机连接公证处无线网络，进行如下操作：重新启动手机，启动手机恢复出厂设置;经过逐步点击，连接无线网络，点击“应用市场”，输入“PisenCloud”，进入PisenCloud的应用详情页面，查看该APP的应用详情，显示时间：2015/9/25，开发者：广州品胜电子股份有限公司，点击下载并安装该APP，打开进入应用程序，在搜索区域中依次查找并点击播放相关影视作品，包括涉案影视作品。通过播放公证保全录像，公众能从品胜公司的“PisenCloud”客户端点击播放涉案作品。品胜公司确认上述“PisenCloud”由其运营，且被控侵权视频与捷成华视公司涉案作品一致，但认为其与智享公司存在合作关系，品胜公司APP上“智能追剧”相应模块及数据均是由智享公司提供，涉案影视作品的深度链接和数据均来源于智享公司，故品胜公司不存在侵权行为。三、其他相关事实。《激战》是由于敏导演，徐佳、李小冉、韩童生主演的42集电视连续剧，于2015年首播。捷成华视公司为维权连同另案共支付了公证费2,000元及差旅费510元。

　　一审法院认为，根据涉案电视剧的署名情况及权利人出具的授权书，涉案电视剧权利来源的证据链条完整，捷成华视公司在授权期限内享有涉案电视剧在全球范围内的独家信息网络传播权，有权在本案中向品胜公司主张权利。本案的争议焦点为：一、品胜公司是否侵害了捷成华视公司的信息网络传播权;二、如何确定品胜公司应承担的侵权责任。关于争议焦点一，品胜公司是否侵害了捷成华视公司的信息网络传播权。捷成华视公司提供的公证书显示，通过品胜公司运营的客户端“PisenCloud”，公众可以在个人选定的时间和地点直接播放涉案作品，故应认定品胜公司未经权利人许可，通过其“PisenCloud”软件提供了涉案作品的在线播放，使网络用户可以在其个人选定的时间和地点获得涉案电视剧，侵犯了权利人对涉案影片享有的信息网络传播权。对品胜公司抗辩智享公司提供了深度链接及相关数据，故不应当承担侵权责任的意见，品胜公司虽然提供了公证书和相关协议，但捷成华视公司不愿向案外第三方主张权利，故本案相应的法律责任应由品胜公司依法承担。关于争议焦点二，如何确定品胜公司的侵权责任。用户可以在该视频客户端上完整观看涉案影视剧，这使得品胜公司占有捷成华视公司通过购买版权获取的资源而致捷成华视公司损失，品胜公司应停止侵权行为并赔偿损失;关于品胜公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。鉴于捷成华视公司未提交证据证明其因本案所控侵权行为而受到的实际损失或品胜公司的违法所得，故综合考虑涉案电视剧作品的摄制难度和独创性，参照通常情况下使用电视剧作品的许可使用费市场标准、市场许可费用、作品市场价值等，并综合考虑品胜公司的过错程度和侵权情节以及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。对于品胜公司抗辩其主观上不存在恶意，不具备过错故不应承担赔偿责任的意见，作为网络服务提供者的品胜公司，对在其客户端播放的影视作品，是否属合理使用应当负谨慎的注意义务。虽然品胜公司已停止了侵权行为，但不能免除其赔偿损失的责任，据此，对品胜公司的该抗辩主张不予采纳。一审法院遂判决：一、广东品胜电子股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿捷成华视网聚(常州)文化传媒有限公司经济损失及维权合理开支共计20,000元。二、驳回捷成华视网聚(常州)文化传媒有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由捷成华视网聚(常州)文化传媒有限公司、广东品胜电子股份有限公司各负担262.5元。

　　二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。

　　以下几部分事实：一、根据(2017)湘长宁证字第999号公证书所附公证过程中对上诉人涉案软件的网页截屏记载：上诉人对涉案软件PisenCloud的应用介绍为：PisenCloud是品胜推出的一款集音影娱乐、智能管理为一体的应用程序，用户可享受“闪电互传”、“追剧”“私有云”在“品胜商城”在线购物等精彩体验，…。其中对智能追剧的介绍为：“配合品胜追剧云路由，可尊享中、美、日、韩等精彩剧集，片源丰富有特色，且全年无广告”。二、上诉人

　　二、上诉人在一审中提供了一份其与案外人智享公司于2015年4月25日签订的《智能追剧云盒子》合作协议及补充协议。合作协议约定，双方合作项目为：智能追剧云盒子。双方采用联合品牌模式推出产品。上诉人负责提供产品硬件的生产、制造、发货和售后服务。智享公司负责产品的生产固件、《软件功能说明书》、《产品测试报告》。负责追剧部分的内容和服务的持续运营，保证产品固件和APP部分的正确性。补充协议约定：智享公司在新产品提供的服务与主合同相同，依然是为上诉人提供该设备中PisenCloud的影视内容服务。智享公司保证与上诉人合作的影视作品著作权来源的合法性及上诉人平台播放的合法性，如涉及作品侵犯第三方合法权益的，由智享公司承担所有责任。

　　三、品胜公司于2017年8月18日向四川省成都市蜀都公证处申请对PisenCloud中“追剧”模块及影视数据包来源进行公证。该公证处按程序操作，并对操作过程和结论进行了公证。结论为：PisenCloud中“追剧”模块播放的影片和数据均来自于智享公司。

　　一审中捷成华视公司对此的质证意见为：第一，原告公证取证时间为2016年11月22日，是在华为应用市场上下载的APP，取证软件版本为3.2，而品胜公司公证时间为2017年8月18日，且未显示软件版本，因此二者的软件并不相同;第二，品胜公司公证时播放的影片也未能显示是涉案影片。因此，上述公证并不能说明品胜公司经营的PisenCloud软件播放涉案影片来自链接第三方。

　　四、上诉人于收到本案诉讼材料后即停止了涉案影片的播放。

　　二审争议焦点：1、上诉人的行为是否构成侵害被上诉人品胜公司的信息网络传播权;2、本案是否必须追加智享公司为第三人。3、一审适用法定赔偿确定的赔偿金是否恰当。

　　一、关于上诉人的行为是否构成侵害被上诉人品胜公司的信息网络传播权。本院认为，首先，涉案PisenCloud软件由上诉人经营，根据(2017)湘长宁证字第999号公证书，PisenCloud软件在播放涉案影片时并未出现跳转或显示第三方网站的网址，且实现播放并未出现上诉人所称的应先购买“追剧云路由WMP002N，云盘WMN013N”后，再与之配合后才能播放的情况。其次，针对上述行为，上诉人虽然提供公证，用以证明影片来源于智享公司，但公证时间晚于被上诉人取证时间，而软件一直由上诉人控制，不排除有修改可能，且同时上诉人公证时也未播放涉案影片。因此，该公证不能证明涉案软件播放涉案影片时是链接于智能公司。上诉人又提供其与智享公司的合作协议和补充协议，用以证明涉案软件所播放影片确实由智享公司负责提供。对此，本院认为，如果按该协议约定，那也是上诉人与智享公司协商一致，共同经营《追剧云路由》和PisenCloud软件。而上诉人也未进一步举证证明涉案影片是由智享公司经过合法授权后进行上传，并供上诉人进行在线播放，或合法链接于经过授权的网站。因此，可以认定上诉人作为网络服务提供者未经被上诉人许可，通过信息网络向社会公众提供被上诉人享有信息网络传播权的涉案作品，并且公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品。上诉人的行为侵害了被上诉人的作品信息网络传播权。

　　二、本案是否必须追加智享公司为第三人。本案中上诉人在其PisenCloud软件平台上在线播放涉案作品，公众在可以选定时间、选定地点获取涉案作品，而上诉人又不能证明该作品是经过权利人许可后上传或合法链接于合法授权的网站，因此，构成侵害被上诉人作品信息网络传播权，该审理结果不存在与智享公司存在法律上利害关系的情形，因此，不符合追加第三人的条件。至于上诉人提供了其与智享公司的合作协议，根据该协议是否能认定智享公司构成共同侵权，因被上诉人并不主张，故一审法院不予理涉并无不妥，这并不影响案件中对上诉人是否侵权的审理。

　　三、关于上诉人认为不应承担赔偿责任的意见。一审法院判决上诉人承担赔偿责任并不违反法律规定，酌定的赔偿数额也未超出合理尺度，本院对此予以支持。

　　综上所述，品胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费1050元，由广东品胜电子股份有限公司负担。本判决为终审判决。

　　审判长： 吕福清

　　审判员： 蒋小英

　　审判员： 刘　颖

　　二O一八年六月七日

　　法官： 助理张玺

　　书记员： 陈煜雪