在商标行政授权案件中，在后申请注册的商标若与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标构成相同或者近似，则在后商标将会被商标局予以驳回。然而，若在后商标的申请人于此后的行政诉讼程序中提交其与引证商标权利人签订的商标共存协议，是否就能确保在后商标被核准注册呢?

　　笔者在威科先行网站上查找到2016-2017年涉及商标共存协议效力确认的判决书，共计139份，其中2016年的为84份，2017年的为55份。通过对这部分已公开的判决文书的分析，得出如下结论：

　　一、商标共存协议可作为法院排除混淆可能性的一份有力证据，但并非争议商标获准注册的充分条件。

　　先从这两年的判决结果看商标共存协议被采信的几率有多大。

　　从以上数据可知，司法实践对共同协议的采信持较为宽松的态度，但同时，亦对一部分共存协议的效力予以了否定。通常情况下，可分为如下两种情形：

　　1. 若在后申请商标与引证商标不构成注册在相同商品或服务上的相同商标，整体上尚具有区分的可能性，则共存协议可作为排除混淆、误认的证据之一。

　　在此情形下，法院认为，首先，商标权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。其次，商标申请注册中，根据《商标法》第三十条对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者法院从相关公众的角度作出的一种推定，而商标共存协议是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，在没有明显证据证明商标存在混淆可能性的前提下，司法尊重商标权人的意思自治。如，在第1210634号商标驳回复审案中【案号：(2017)京行终1124号】，北京市高级人民法院认为，诉争商标由英文字母“OCULUS”构成，引证商标由中文文字“欧科路”、英文字母“OCULUS”及图构成，两商标虽然英文字母部分相同，但仍具有一定差异。诉争商标指定使用的“虚拟实境游戏软件”与引证商标核定使用的商品虽然类似，但并不相同。在此基础上，法院认为两商标在各自指定的商品上共存不会造成相关消费者的混淆误认，采信了共存协议。

　　2.若在后申请商标与引证商标构成注册在相同商品或服务上的相同商标，或者两商标的近似程度较高，则商标共存协议通常将被拒绝采信。

　　之所以否定此种情形下的共存协议，原因在于：倘若商标申请人或在后商标权人与在先商标权人签署商标共存协议即可成功获准注册在后商标，则将事实上架空商标授权审查的制度价值。因此，商标共存协议一般只是作为判断混淆可能性的重要证据以供参考，并不能作为在后商标获准注册的当然依据，若容许完全相同或近似程度较高的两商标共存于相同或类似商品上，则相关公众将不可避免产生混淆，故共存协议不能被采信。

　　这一点，可从如下案例予以印证。

　　综上，笔者认为，在当下的司法审查中，共存协议的效力仍是有限的。其仅是判断混淆可能性的一项考量因素，并不产生排除混淆可能的必然性，更无法成为争议商标获准注册的当然理由。如在后商标与在先商标确系容易造成相关公众的混淆误认，即使存在共存协议，仍应当认定在后商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。

　　二、当所涉商品关乎公众生命健康时，商标共存协议的效力会被从严对待。

　　虽商标权具有私权属性，但商标法的立法目的除了保护商标权人的利益外，同时还兼顾社会公众的利益。因此，在一些关乎公众生命健康的特殊领域，商标共存协议的效力会被更审慎对待。

　　如，在第15360005号商标驳回复审案中【案号：2016)京73行初2512号】，北京知识产权法院认为，在判定商标是否近似、商品是否类似时，应当充分考虑和尊重在先商标权人的意见，在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或者服务上申请注册的，通常不宜再认定两商标构成近似商标。但对于部分对消费者健康和财产安全影响较大商品，除考虑引证商标权人利益外，还应当考虑社会公共利益，即应避免在上述商品上因商标并存对市场产生负面影响，进而破坏相关公众已经建立起来的稳定、清晰的判断。鉴于诉争商标与引证商标近似程度较高，且指定使用的“支撑绷带”商品关乎消费者的生命和健康，核准诉争商标的注册申请很可能损害公共利益。因此，引证商标所有人同意诉争商标注册，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告关于在与引证商标所有人达成共存协议的情况下，诉争商标应当获准注册的主张，本院不予支持。

　　三、形式和内容要件上的缺失将导致商标共存协议的效力受到影响。

　　如上文所述，既然商标共存协议只是一份排除混淆的证据，那么，首先应从形式上满足证据的要求。在2017年的判决书中，有24%的商标共存协议因为其真实性难以认定而被拒绝采信。这些形式上的瑕疵表现在：共存协议未经公证、缺少权利人的签名或盖章、无法说明签字人与商标权人的关系等。如，北京知识产权法院在(2016)京73行初6228号判决书中指出，原告提交的诉争商标与引证商标的共存协议没有引证商标权利人的签字，在无相关证据佐证的情况下，其真实性本院不予确认。又如，该院亦曾在(2016)京73行初3131号判决书中指出，关于原告提出的共存协议，该同意书仅对部分服务同意共存，且未经过合法有效的公证认证手续，真实性难以认定。

　　其次，一份证明力较高的共存协议应在内容上对双方的市场格局进行明确划分，并预先设计避免混淆的必要措施。如，在第14396921号“F1酒店”商标的驳回复审案中【案号：(2017)京行终860号】，商评委向北京市高级人民法院提起上诉称，申请人雅高公司与商标权人一级方程式许可公司出具的《商标共存协议》并未对如何避免消费者混淆提出合理的解决方案。在申请商标与引证商标基本相同的情况下，该协议不能排除一般消费对服务来源的混淆。但，二审法院认定，雅高公司向原审法院提交的《商标共存协议》表明雅高公司仅在其旗下的酒店、汽车旅馆、临时住宿场所或者其中的饮食供应等服务上使用申请商标，一级方程式许可公司不会将“F1”商标用作酒店、汽车旅馆或类似的临时住宿场所的名称，也不会许可或授权任何第三方进行上述使用。因此，雅高公司已与引证商标的权利人一级方程式许可公司就申请商标和引证商标使用进行了清晰的市场划分。在此基础上，二审法院判定，雅高公司出具的《商标共存协议书》可以接受。