商标是作为使用在商品或服务上的标识，其作用是区别商品或者服务来源，如果被控侵权行为人的行为损害了商标的区别来源作用，则应当被认定为商标侵权。2013年新修订的《商标法》实施后，人民法院已经开始逐步将商标性使用作为商标侵权判定的前置条件。因此，准确理解商标性使用的含义，是商标侵权诉讼中的应有之义。《商标法》第48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。该条款规定的商标使用的定义包含使用方式和使用目的两个方面，即商标的使用除了必须具有外在表现形式之外，还应当具有识别商标来源、区分不同产品或服务提供者的作用。如果行为人不是将商标或标志作为商标使用，仅仅只是作为叙述性、说明性或指示性的表达，该行为并不损害商标的区别来源作用则不能认定为商标性使用，其相应的使用行为不应当被认定为侵权行为。

　　在司法实践中，人民法院在判断被控侵权标识是否是商标性使用通常的判断依据有如下几种：

　　相关领域普遍的使用方式及特定标志具体的展现形式

　　如，在好丽友公司与南京雨润公司“好多鱼”商标侵权纠纷案中，北京市高级人民法院在判断雨润公司在其鱼肉风味火腿肠产品包装上使用“好多鱼”标识是作为商标使用还是作为对鱼肉类火腿肠产品构成成分的提示性描述，即是综合判断了相关领域普遍的使用方式及使用者对特定标志的具体展现形式，其认为，“根据食品行业通常使用商标的形式，该行业经营者会将商标印刷在食品的外包装或相应的广告宣传制品之上，从而达到相关公众能够识别商品来源的作用，特别是为了突出商品的来源，甚至会将特定标志予以突出、放大、区别于食品外包装其他组成要素进行表现。根据在案证据，雨润公司委托雨润加工公司生产的‘旺润’好多鱼鱼肉火腿肠产品在外包装袋上突出、放大使用了文字‘好多鱼’，……文字‘好多鱼’字体与表现形式明显区别于其他部分。正是基于涉案上述被控侵权产品中‘好多鱼’文字的使用方式，相关公众在看到该文字时，根据对该类产品通常商标的认知习惯，会认为文字‘好多鱼’具有了识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用……”。在该案中，法院即综合考量了食品行业对商标的通常使用形式及相关公众的认知习惯。

　　又如，在五粮液公司诉寅午宝公司“七粮液”标识侵权案中，寅午宝公司在其生产和销售的53度白酒的包装装潢上以较大字体使用了“七粮液”字样。寅午宝公司抗辩称“七粮液”酒由七种粮食酿造而成，“七粮液”是对原材料的描述性使用，并非商标性使用。在该案中，北京市高级人民法院即是通过侵权标识具体的展现形式是否超过合理范畴来认定是否为正当使用，其认为“……通过被控侵权商品上‘七粮液’标识的位置和使用情况分析，寅午宝公司在被控侵权商品中突出使用了‘七粮液’文字，并且超出了其主张的系作为商品名称进行的描述性使用的合理范畴……”。

　　以上两案虽然均是根据相关领域普遍的使用方式及特定标志具体的展现形式来判断被控侵权标识是否是商标性使用，且均是北京市高级人民法院，但法院在认定时，由于审判实践的发展，前后还是有区别，审理“七粮液”时，描述侵权标识具体的展现形式，是为了考量其是否超出合理范畴，从而判断主观上是否出于善意。而在审理“好多鱼”时，更多的是从客观上是否符合相关公众对商标的认知习惯，从而造成商品来源的混淆考虑。

　　特定产品的属性及消费者的习惯

　　如在北京游卡桌游文化发展有限公司起诉的“三国杀”系列案中，“三国杀”既是游戏名称又是原告享有商标专用权的注册商标，长沙中院在判定被控侵权标识的使用系商标性使用判定的理由就是根据该特定产品的属性及消费者的习惯来阐释，其认为：“就纸牌本身而言，它具有易耗损的性质，消费者会多次购买，同时由于原告不断推出三国杀游戏的拓展包，这也使得相关公众可能产生多次购买的行为;而不同的厂商生产的纸牌质量、牌面图案设计和印刷均会有差异，这样对于消费者来说，会根据其在使用过程中对不同‘三国杀’纸牌产生不同的评价，进而在再次购买及推荐他人购买时作出不同的选择，消费者基于上述差异作出选择的过程实际上就是商标区别来源作用的体现。”

　　又如《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)》公布的第19个典型案件中，即在申请再审人辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司与被申请人江苏联环药业股份有限公司(以下简称联环公司)、原审被告广州威尔曼药业有限公司(以下简称威尔曼公司)等侵犯商标专用权纠纷案 [(2009)民申字第268号]中，最高人民法院认为，“联环公司生产的‘甲磺酸酚妥拉明分散片’药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上‘伟哥’两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用……”。根据上述阐述，该案也是以药品包装的特殊属性，加上消费者在购买药品时的习惯而认定涉案立体包装不具有识别商标来源的功能。

　　特定标志本身的属性

　　商标法的第59条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”从该条可以看出，对于特定标志因其本身的特殊性，如含有商标的通用名称、直接表示商标的质量，其作为商标的显著性相对较弱，从而他人使用该标志的合理范围也会相应扩大。

　　如在《家庭》杂志社诉北京里肯咨询有限公司、北京奥肯广告有限公司等商标侵权纠纷案(案号：2003高民终字第901号)中，该案的争议焦点为：《家庭OTC》作为杂志名称，是否对《家庭》杂志社注册在第16类杂志类商品上的“家庭”注册商标构成商标侵权?而要解决该焦点问题，首要解决的问题则是《家庭OTC》作为杂志名称，其中对“家庭”的使用是否是商标性使用?在该案中，北京市高级人民法院充分考虑了该商标本身的特殊性，即认为“‘家庭’一词是人们在日常生活、工作和学习中使用的常用基本词汇，其作为报刊杂志名称的一部分，具有说明刊物本身特点或者刊物读者群特点的功能和属性。《家庭》杂志社在选用‘家庭’二字作为商标时，由于‘家庭’一词表达的是商品或者服务本身的特征，因而它的区别作用，即显著性就弱，只是经过《家庭》杂志社将其作为杂志名称长期使用后，才使‘家庭’二字有了特定的杂志名称的含义，即在‘家庭’二字的基本含义之外产生出第二含义。因此，《家庭》杂志社虽经国家商标局核准在第16类杂志类商品上注册了‘家庭’文字商标，成为该注册商标的专用权人，但不能阻止他人对‘家庭’二字的合理使用……鉴于里肯咨询公司创办的《家庭OTC》杂志使用‘家庭’二字完全是善意地说明该杂志的特征或者属性，因此，其行为不构成对《家庭》杂志社所享有的‘家庭’注册商标专用权的侵犯……”，与该案由异曲同工只处的案例还有山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司等商标侵权纠纷及不正当竞争案(案号2009鲁民三终字第34号)，在该案中，山东省高级人民法院即认为“由于鲁锦公司‘鲁锦’文字商标和‘Lj+LUJIN’组合商标，与作为山东民间手工棉纺织品通用名称的‘鲁锦’一致，其应具备的显著性区别特征因此趋于弱化。‘鲁锦’虽不是鲁锦服装的通用名称，但却是山东民间手工棉纺织品的通用名称。商标注册人对商标中通用名称部分不享有专用权，不影响他人将‘鲁锦’作为通用名称正当使用。鲁西南地区有不少以鲁锦为面料生产床上用品、工艺品、服饰的厂家，这些厂家均可以正当使用‘鲁锦’名称，在其产品上叙述性标明其面料采用鲁锦……”。在该两案中，法院均是考虑到商标的作用主要为识别性，即消费者能够依不同的商标而区别相应的商品及服务的提供者。保护商标权的目的，就是防止对商品及服务的来源产生混淆，而如果商标中含有商标的通用名称、产品的主要成分或为日常生活常用词汇，且被控使用者在合理范围内使用，造成的混淆可能性很小，则不认定为是作为商标性使用。

　　结语

　　以上仅为笔者归纳的法院判定侵权标志是否为商标性使用的常见考虑因素，在具体实践中，法院常常还会考虑商标本身的驰名度、特定标识的使用途径，另会就特定标志本身的属性、使用者对特定标志的使用方式、产品特性、行业惯例及消费者的特点等，进行综合判断，在此不再展开。