为更好把握商标行政诉讼司法动态，进一步明确法律适用标准，我们在统计2017年行政诉讼败诉案件信息的基础上，结合我委工作实际，就该年度诉讼整体情况及败诉主要原因进行了归纳汇总，形成总体情况分析，供参阅。

　　一、2017年评审案件行政诉讼基本情况

　　2017年，商评委裁决各类商标评审案件总计16.89万件，全年共收到法院一审应诉通知9310件，案件被诉量占我委年案件裁决总量的5.5%;收到二审应诉通知2228件;进入再审程序的评审案件计249件。

　　2017年，商评委共收到法院一审判决6330份，其中，判决我委败诉案件1594件，占比25.2%;收到二审判决2614份，其中撤销我委裁决977件，占比37.4%;收到再审判决及裁定165件，其中，撤销我委裁决54件，占比32.7%。

　　二、2017年评审案件行政诉讼总体特点

　　对照近三年来商标评审案件行政诉讼基础数据，总结2017年行政诉讼的主要特点如下：

　　(一)评审案件被诉率逐渐趋于稳定

　　以下为2015-2017年评审案件被诉情况列表(见表1):

　　从中不难看出，2015年评审案件被诉率高达7%;2016年、2017年被诉率则维持在5%左右。这主要是受2014年《商标法》修订施行以及评审计算机系统升级改造的影响，2015年被诉率一度升高。此后随着新《商标法》稳步实施，法律适用分歧逐渐较少以及各项配套改革措施落地，评审案件被诉率冲高回落并基本趋于稳定。

　　评审案件被诉率保持在5%左右，表明近95%的商标评审裁决未进入司法程序而直接生效，这也意味着绝大多数商标授权确权纠纷以商评委裁决的方式解决。可以说，商评委在商标授权确权纠纷解决中发挥了重要的定纷止争作用。

　　同时，我们也注意到，2017年被诉率较之去年出现小幅增长，这在一定程度上也反映出评审实践对被诉率的影响。此外，考虑到应诉通知的滞后性，在2017年评审裁决总量大幅增长的情况下，2018年应诉量存在明显增长预期。

　　(二)评审案件败诉率呈现出增长趋势

　　以下为近三年来一审、二审人民法院判决我委败诉的情况列表(见表2、表3):

　　从中可以看出，近年来一审、二审法院判决我委败诉的比率均呈现出逐渐增长趋势。通过对具体败诉原因的分析，我们发现败诉率的增长并非由于商评委与法院双方在法律适用上的分歧加大，诉讼中发生的情势变更、采信新证据等事由是导致今年败诉率升高的重要原因。以下我们将就2017年影响一、二审案件败诉的具体原因进行分析。

　　三、2017年败诉主要原因分析

　　以下分别为2017年评审案件行政诉讼一审、二审主要败诉原因占比图(见图1、图2)及其与2016年相应情况对照表(见表4)。

　　需要说明的是，因采信新证据而败诉的情况存在于商标近似、商品类似、商标显著性、商标使用的认定等多种败诉情形之中，故因采信新证据而败诉的案件数据为在各败诉原因(除情势变更和共存协议以外)分类基础之上的重复统计数据，目的在于更好地统计因采信新证据而败诉的案件情况。此外，除列明的败诉原因外，其他原因还包括因超范围审理、漏审、期限、主体资格、法律适用、一事不再理等程序性事由以及其他具体实体性法律条款适用等问题败诉的情形，因各项所占比例较小，故在此仅列明合计数据。

　　(一)因情势变更败诉的原因占比显著且增长明显

　　如图1、图2及表4所示，2017年因情势变更败诉的案件在一审、二审败诉案件中均占有很大比例，且较之2016年均出现明显增长。尤其是一审因情势变更败诉占比更是由2016年的8%增长到2017的28.4%，增长三倍有余，成为导致一审败诉率升高的主要原因。

　　统计显示，情势变更主要发生在商标驳回复审案件的行政诉讼中。具体情况为，在行政诉讼程序中引证商标权利状态确定失效，人民法院根据新产生的事实认定申请商标注册的在先权利障碍消除，可以获得注册，从而撤销我委决定。因为情势变更事由并非产生于商标评审程序中，故而该类败诉判决实际上系基于不同的事实作出，并不代表法院与商评委就法律适用问题的分歧。

　　在驳回复审案件审理中原则上不等待引证商标权利状态最终确定是由当前商标评审工作实际决定的。《商标法》对评审案件审理期限做了要求，但近年来商标评审案件受理量连年增长，其中又以驳回复审案件为主，评审案件审理效率面临极大压力。如果一概等待驳回复审案件中引证商标权利状态最终确定，将给审查工作的管理带来巨大困难。据统计，一些审查员名下的中止案件最多时达到六、七百件，管理难度巨大。由于案卷存储增多，造成工作环境恶化，案卷损毁时有发生;并且中止案件数量加大，有时不能及时恢复审理，造成超期审理。因此，我委在此严峻形势下决定，商标驳回复审案件除以下几种情况外原则上不暂缓审理：(一)在申请商标申请注册之前，引证商标已经处于连续三年不使用撤销程序或者无效宣告程序的;(二)引证商标处于异议程序的;(三)引证商标处于变更、续展、转让程序的。采用这个原则也有利于督促申请人在申请前进行认真的检索查询，提高注册效率。

　　我们观察司法实践中的做法，发现二审败诉中因情势变更败诉的案件亦占有22%的比例，表明一审法院在司法实践中亦以效率优先，对相关案件在审理时不做中止处理。应当说，实践中的做法符合诉讼经济的要求。如果引证商标权利状态最终确定，后续司法程序应当适用情势变更规则予以救济。

　　(二)采信新证据占比较大且出现增长

　　根据以上图表数据，2017年因采信诉讼中提交的新证据而败诉的案件在一、二审败诉案件中均占有较大比重(13.6%、12.6%)，且与去年相比均出现了不同程度的增长。尤其是二审因采信新证据败诉的案件由2016年的7.6%增长到2017年的12.6%，增长近一倍，是影响二审败诉率升高的重要原因之一。

　　基于保护相对人利益，实质性解决商标权纠纷的目的，人民法院采信当事人在诉讼中提交的新证据，很大程度上实现了个案公正。但实践中，很多当事人在诉讼中提交的新证据并非系在行政程序中不能发现或者因客观原因不能提交的证据，诉讼中对当事人提交的此类证据不做限制予以接纳，势必给商标确权授权程序带来冲击。其中，最主要的是导致当事人在行政程序中消极举证或者待至诉讼程序中突击举证。由此不仅损害另一方当事人的审级利益，同时也降低了商标行政确权效率，导致大量案件进入司法程序，浪费司法资源，最终使得商标纠纷解决成本不合理增加。因此，人民法院在追求个案公正的同时，也应当兼顾程序正义，对诉讼中新证据的提交作出适当限制或者对当事人突击举证行为作出惩戒。

　　2015年《最高人民法院关于适用的解释》对逾期证据的采纳作出了条件限制和相应的惩戒措施。根据该解释第一百零一条、第一百零二条的规定，当事人逾期提交证据的，应当说明理由，因客观原因逾期提交或者对方当事人对此未提出异议的，人民法院可以采纳;对其他逾期证据人民法院决定采纳的，应当依照民事诉讼法的相关规定对当事人予以训诫或者罚款。另一方当事人据此要求的合理费用赔偿请求亦应受支持。上述司法解释关于逾期证据的做法值得在商标行政诉讼中借鉴。法院采信逾期证据的同时，应当在判决中对当事人的在行政程序中的消极举证行为作出训诫甚至罚款，并由其承担相应诉讼费用，以引导当事人积极参与行政程序，充分实现各程序在商标纠纷解决中的价值。

　　(三)商标共存协议对商标近似性判断的影响

　　尽管商标法并未规定商标共存协议在商标近似性判断中的效力，但经实践积累，商评委与法院已普遍接受商标共存协议可以作为商标近似性判断的考量因素。然而，商标共存协议可以在多大程度上影响商标近似性判断仍存争议。

　　2016年12月23日，最高人民法院在“NEXUS”商标驳回复审再审案中接受谷歌公司提交的其与引证商标注册人签订的商标共存协议，并据以判决使用在手持式计算机、便携式计算机商品上的“NEXUS”商标与使用在自行车用计算机商品上的“NEXUS”商标不构成近似商标 。受该案影响，2017年司法实践中对共存协议的接受程度明显提高。经统计，2017年因接受商标共存协议而判定商标不近似的败诉案件共计91起，较去年有所增加。与往年相同，相关案件中涉及的共存协议基本都是在行政诉讼程序中达成并提交，故行政诉讼中进行近似性审查判断的基础与行政程序中的审查判断基础已经发生显著变化，因此，因共存协议败诉的案件亦可归结为情势变更情形。

　　以下为2017年法院接受共存协议的部分案件(见表5)：

　　关于共存协议问题，我们仍然坚持在2016年行政诉讼情况汇总分析中的观点：商标共存协议可以减轻商标之间的混淆可能性，但并不能当然取代混淆可能性审查，成为在后商标获准注册的充分理由。

　　严格来讲，商标权虽为私权，但在先商标权人并无权作出同意他人商标注册的意思表示。其基于自身利益考虑，可以对他人商标注册作出放弃主张权利的意思表示。但该意思表示并不当然产生在后商标的注册不会造成商标法意义上的混淆的结果。商标注册是否具有混淆可能性，应当由法律授权的审查部门进行审查后决定。在商标授权确权程序中，当事人提交商标共存协议的目的在于说服审查部门相信在共存协议约定的条件基础之上双方商标的共存使用不会导致消费者混淆。审查机关综合考虑包括共存协议在内的可以影响混淆可能性的各项因素后作出判断。而当商标的基本构成要素：商标标志和商品相同或基本相同时，在先商标权人仅以共存同意书的形式表达放弃权利主张的意思表示，应不足以排除商标法意义上的混淆。正如二审法院在改判第16181926号“MIDO”商标案时所述“诉争商标标志与引证商标标志高度近似，即使考虑引证商标所有人出具同意书的情况，两商标共同使用在类似服务上，相关消费者亦会对服务来源产生混淆、误认” 。因此，在商标标志高度近似，商品或者服务相同或者类似的情况下，不能仅以在先权利人的同意而核准在后商标注册。

　　以上由于情势变更、采信新证据以及采信共存协议败诉的案件在一审败诉案件中合计占比46.1%，接近一审败诉案件的一半。在二审败诉案件中合计占比37.3%，亦占有相当比重。上述三种败诉原因皆是由于行政诉讼中案件基础事实发生变化导致，并不直接体现为行政机关与司法机关在法律适用上的分歧。对于具体法律适用问题，我们将在本篇之后继续进行专项分析并陆续发布。